Пресса о страховании, страховых компаниях и страховом рынке

Банковское обозрение, 7 июля 2022 г.

Страхование ответственности директоров (D&O). Востребовано, но недоступно

491 просмотр

Бизнес ассоциируется с риском. Но, как и многое в нашей жизни, риск должен быть понятным, просчитываемым, предсказуемым и не чрезмерно высоким. Совершенно точно должны существовать способы ограничить риски. В том числе и поэтому в жизни каждого предпринимателя появилась концепция юридического лица. Помимо всего прочего такая конструкция стала способом ограничения ответственности для тех, кто решается открыть свое дело

Одним из основополагающих принципов хозяйственных обществ является организационно-имущественная обособленность, которая по изначальной (очень старой) задумке должна гарантировать любому предпринимателю предсказуемость рисков и то, что кредиторы не дотянутся до его личных сбережений, а все ограничится имуществом и деньгами, которые он вложил в то или иное хозяйственное общество.

В противовес возможным злоупотреблениям конструкцией юридического лица в различных правопорядках, в том числе России, реализована концепция «прокалывания корпоративной вуали», посредством которой не учитывается принцип организационно-имущественнойобособленности юридического лица, а для целей удовлетворения требований кредиторов учитывается имущество собственников.

Конечно, с помощью концепции «прокалывания корпоративной вуали» можно добраться до прикрытых собственников, но первыми пострадают директора — единоличные и члены коллегиальных исполнительных органов.

Это связанно с тем, что именно директора стоят «на острие атаки» — принимают решения по оперативному управлению, разрабатывают стратегии и иногда ошибаются, время от времени от них отворачивается удача. Конечно, речь может идти и о жажде наживы…

Суд установит, что именно имело место в каждом конкретном случае, но важно помнить, что директора могут нести ответственность по разным основаниям.

По гражданскому законодательству [1] перед собственниками бизнеса — помимо тех случаев, когда уверенность всех собственников «упоенно едина» и, скорее всего, обоснована, — директорам приходится отвечать и нервничать за результат в тех случаях, когда собственникам кажется, что директор виновен в убытках или, что на практике самое неприятное, в случаях корпоративного конфликта, когда нет согласия между собственниками и они используют директора как способ давления друг на друга [2].

- По основаниям, предусмотренным ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» [3], перед всеми кредиторами хозяйственного общества — и тут ситуация хуже, потому что, по мнению каждого из кредиторов (а их могут быть тысячи), директор обязательно виноват в банкротстве. И последствия у такой уверенности — многомиллиардные требования непосредственно к директору [4].

- По уголовному законодательству [5]. И тут список лиц, которые хотят крови директоров, пополняется. К уже известным собственникам и кредиторам добавляется всесильное государство. И это демонстрирует, что здесь все гораздо серьезнее.

Одним из способов установления правильного баланса ответственности за предпринимаемые действия и наступающие рисков по независящим от директоров обстоятельствам стал институт страхования ответственности директоров — Directors & Officers Liability Insurance, или сокращенно — страхование D&O.

Основными целями страхования D&O являются защита от убытков и создание условий для осуществления деятельности в условиях свободного принятия решений директором в пределах обычного коммерческого риска.

При совершении директором действий, причиняющих ущерб компании, он обязан компенсировать ущерб этой компании, то есть акционерам. Однако, чем больше компания и финансовый оборот, тем меньше шансов, что у директора есть возможность это сделать. Для того чтобы не допускать таких, обычно весьма значительных и некомпенсируемых, убытков, компания и заключает договор страхования D&O.

Если же поставить себя на место директора, то можно отметить, что у него значительно уменьшается напряжение и появляется готовность работать без чрезмерной оглядки на свой страх при объективном анализе риска.

Кроме того, в рамках полисов D&O директору возмещаются расходы, которые понесены в связи со взысканием убытков. Дополнительно компенсируются расходы на юридическую помощь и защиту — как от гражданской-правовой, так и от уголовной ответственности.

Однако данный вид страхования не распространяется на умышленные действия директора, которые повлекли за собой убытки. Простой пример: перечисление директором в корыстных целях денежных средств со счета возглавляемого им общества на счет принадлежащего ему обществу не может быть застраховано. Это следует из общего положения ст. 963 ГК РФ, согласно которой страховщик освобождается от выплаты страхового возмещения, если страховой случай наступил вследствие умысла страхователя, выгодоприобретателя или застрахованного лица.

А этом элементе скрыт в российской правоприменительной действительности главный шоковый элемент: основные случаи привлечения к гражданской и уголовной ответственности для директоров связаны именно с умышленными действиями.

D&O и МТ. 53.1 ГК РФ

Согласно положениями п. 1 ст. 53.1 ГК РФ, лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени (п. 3 ст. 53), обязано возместить по требованию юридического лица, его учредителей (участников), выступающих в интересах юридического лица, убытки, причиненные по его вине юридическому лицу, если будет доказано, что при осуществлении своих прав и исполнении своих обязанностей оно действовало недобросовестно или неразумно, в том числе если его действия (бездействие) не соответствовали обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску.

Критерии и презумпции недобросовестности и неразумности действий директоров устанавливаются в соответствующих п. 2 и п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица».

Разграничение в п. 1 ст. 53.1 ГК РФ недобросовестности и неразумности имеет существенную практическую функцию для целей страхования D&O. Так, если убытки возникли, но умысел в действиях директора отсутствует, то налицо именно неразумное управлением, которое покрывается условиями страхования D&O. Если же устанавливается умысел директора, то речь идет о недобросовестном поведении, которое не может быть застраховано.

Отметим, что формулировки судебного акта или имеющиеся в распоряжении у страховой компании документы не позволят сделать однозначный вывод о недобросовестности или неразумности действий директора. В таких случаях высока вероятность возникновения судебного спора между страхователем и страховщиком, касательно выплаты страхового возмещения.
D&O и банкротство

Выплата страхового возмещения по полису D&O вследствие привлечения директора к субсидиарной ответственности по долгам общества представляется маловероятной, ведь презумпции, установленные в гл. III.2 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», предусматривают умышленные недобросовестные действия руководителя.

Между тем, согласно п. 19 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве», сделан вывод о необходимости определения степени вины руководителя в совокупности с иными внешними факторами. Так, если банкротство наступило в результате действий директора, однако помимо названных действий или бездействия увеличению размера долгов способствовали внешние факторы (например, порча произведенной должником продукции в результате наводнения), то размер субсидиарной ответственности контролирующего лица может быть уменьшен.

Руководствуясь указанными положениями в рамках дела № А50-19893/2016, суды привлекли к субсидиарной ответственности контролирующее должника лицо, но при этом, учитывая форму вины (неосторожность), уменьшили размер ответственности [6].

В представленном случае страхование D&O будет действительно с учетом неосторожного характера поведения.

D&O и УК РФ

Сложности с использованием института D&O в рамках защиты от уголовно-правовой ответственности можно разобрать на примере самого распространенного в России состава преступления — ст. 159 УК РФ «Мошенничество». Оговоримся сразу, что распространен этот состав не потому, что из всех возможных преступлений в бизнес-сообществе предпочитают именно его, а потому, что в традиционной практике правоохранительных органов он остается самым понимаемым органами дознания и предварительного следствия, а тяготеют к квалификации большинства расследуемых действий по этому составу именно они.

Субъективной стороной (необходимым элементом состава преступления по статье «Мошенничества») является умысел, то есть психическое отношение к совершаемому преступлению, соответствующее желанию стороны достичь определенного результата.

В таком случае умысел покрывает умышленное причинение вреда, и, значит, даже при наличии полиса D&O директор не только не будет защищен от последствий взыскания с него убытков или привлечения к ответственности, но и обязан будет вернуть средства, которые страховая компания ранее потратила на юридическую помощь директору.

D&O и статистика

Согласно данным Интерфакс, объем сборов на рынке D&O за 2020 год достиг примерно 3 млрд рублей, при этом уровень выплат не превышает 1% собранных страховых премий, то есть 30 млн рублей.

Как следует из открытых источников, споров между клиентами и страховыми компаниями по D&O немного [7]. Можно сказать, что на фоне тех данных, которые озвучивались в отношении этого вида страхования, их нет вообще.

Такая информация кажется противоречивой: ведь суммы исков к директорам достигают сотен миллионов и миллиардов рублей в каждом отдельном случае.

Либо страховые компании безупречно выделяют персоны высокорискованных директоров (что вряд ли, при всем уважении к страховым компаниями и отделам андеррайтинга, ведь это значало бы, что они почти всемогущи), либо приведенных данные неточны.

Частично их все же можно объяснить тем, что выплачиваются в рамках D&O в основном расходы на юридическую помощь. Далее же возможны варианты, согласно которым либо выплата ограничивается исключительно стоимостью услуг в сфере права, так как защита интересов директора эффективна, если предъявленные требования к нему не поддерживаются судом, либо со ссылкой на умысел директора в дальнейшей выплате страховой компании отказывают, а у директора отсутствует экономическая мотивация спорить еще и со страховой компанией, так как он остается должен «кругом».

Альтернативы D&O

Востребованность страхования D&O, которая возрастала год от года, а в текущий период экономической нестабильности должна была бы испытать особый рост внимания к себе, уравновешивается возможностями страховых компаний.

В настоящий момент существует кризис перестрахования — ввиду сложившихся обстоятельств перестраховочные иностранные компании отказываются или из-за законодательных ограничений [8] не могут принимать на себя риски, связанные с Российской Федерацией. Не является исключением и страхование D&O.

Трудно представить, какой ущерб может нанести отказ от страхования D&O в тех компаниях, где директора обычно чувствовали его неуловимую, но очень важную защиту. При этом особенную значимость страхование D&O приобретает в текущих условиях экономической и политической нестабильности, законодательных и санкционных ограничений, а также вынужденной приостановки бизнес-процессов.

В этом смысле предлагается посмотреть на сложившуюся реальность и выделить главное: до настоящего времени наибольшую эффективность страхование D&O демонстрировало в части выплаты не страхового возмещения, а возмещения по убыткам, причиненным директором, приходящегося на юридическую помощь директору.

Соответственно в качестве альтернативы данному институту следует рассмотреть услугу, которая могла бы оказываться юридическим сообществом. Разумеется, ни о каком осуществлении юристами страховой деятельности без лицензии речи не идет. Одним из законных способов является заключение договора с юридической компанией, которая специализируется на соответствующих делах по защите интересов директоров от взыскания с них убытков, привлечения их к субсидиарной ответственности или по защите от уголовно-правового преследования по экономическим составам преступления.

Что же должно быть в таком договоре кроме правильного выбора лица, которое будет оказывать соответствующую юридическую помощь, чтобы сделать его функционал максимально защищающим интересы директоров и максимизировать результат их работы для собственников?

Как обычно, «дьявол кроется в деталях». Отличием от классического договора на оказание юридической помощи являются следующие аспекты:

- предметом договора выступает не фактическое оказание помощи в текущий момент, а готовность «по первому запросу» такую помощь получить. При этом получаемая помощь уже предоплачена, директору не нужно изыскивать собственные средства на ее оказание или требовать ее оплаты от собственника:

- кроме очевидной уверенности в том, что интересы директора защищены в установленном объеме, собственник получает существенное дисконтирование стоимости на предусмотренный объем работы в интересах директора, так как экономическая стоимость «готовности» отличается от ценности юридических услуг в момент, когда «гром уже грянул»;

- важно прописать, на какие именно случаи, заключается договор. Едва ли в страхование D&O будет включена защита директора от риска привлечения к гражданской ответственности за «залив» соседей или ДТП (хотя свобода договора не запрещает и это). Но совершенно точно в нем должны содержаться основания «включения на полную мощность» договора при предъявлении требований к директору в связи с осуществляемой профессиональной деятельностью: требования собственников при наличии признаков корпоративного конфликта (их тоже лучше описать), требования кредиторов (как в рамках процедуры банкротства, так и без нее), требования правоохранительных и контролирующих органов (ФАС, ИФНС, Роспотребнадзор, пожарная инспекция и т.д.);

- важно точно согласовать период действия договора, в течение которого директор может обратиться по действующему контракту за юридической помощью. Так, срок привлечения даже к гражданской ответственности может достигать 10 лет [9]. Но сохранение обязательств в течение такого длительного периода едва ли можно признать экономически обоснованным. Наиболее распространенным сроком для гражданско-правовой ответственности является общий срок исковой давности, равный трем годам и установленный в п. 1 ст. 196 ГК РФ;

- для определения необходимых условий договора можно прописать предварительный юридический аудит компании, который не только позволит выявить и устранить правовые риски в текущем порядке управления организацией, но и даст возможность собственнику компании убедиться, что его директор не совершает или не может совершить действий в ущерб собственнику с использованием существующей системы.

Таким образом, дефицит на страхование D&O может быть в части компенсирован, например, пусть и модифицированными, но классическими правовыми инструментами.

Что же касается юристов, которые понесут такие услуги в массы, то они, конечно, рискуют, так как не видят точного объема предстоящих работ и получают «кота в мешке», но это означает, что они тоже хотя бы иногда действуют на свой страх и риск.

В вопросе ограничения ответственности всегда нужно выдерживать баланс, который позволит лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность уверенно, на свой страх и риск, идти к светлому и прибыльному будущему, ставя на кон многое, но, очевидно, осознаваемое и не превосходящее всего того, что можно себе представить.

Страхование D&O, а также юридические или иные альтернативы, безусловно, должны способствовать обретению такого баланса.

Сергей КИСЛОВ,
адвокат, партнер Коллегии адвокатов г.Москвы «Ковалев, Тугуши и партнеры»

[1] См. ст. 53.1 ГК РФ.

[2] См., например: 
- Постановление АС Московского округа от 19.05.2022 № Ф05-8869/2022 по делу № А41-30552/2021,
- Постановление АС Северо-Западного округа от 20.04.2022 № Ф07-1437/2022 по делу № А13-2385/2021,
- Постановление АС Северо-Западного округа от 29.11.2021 № Ф07-15337/2021 по делу № А56-27483/2020,
- Постановление АС Западно-Сибирского округа от 15.04.2022 № Ф04-561/2022 по делу № А03-15362/2020,
- Постановление АС Западно-Сибирского округа от 20.09.2021 № Ф04-4901/2021 по делу № А46-10195/2020.

[3] Глава III.2 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», в частности ст. 61.11 и 61.12 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». См. например:
- Постановление АС Московского округа от 23.05.2022 № Ф05-9519/2022 по делу № А40-115488/2020,
- Постановление АС Московского округа от 16.05.2022 № Ф05-19429/2019 по делу № А40-34365/2017,
- Постановление АС Московского округа от 13.05.2022 № Ф05-10280/2019 по делу № А41-52258/2018.

[4] В частности, см., например:
- дело № А32-28821/2018, в рамках которого бывшие руководители АО «НефтьГаз-Развитие» были привлечены к субсидиарной ответственности на сумму более 10,4 млрд рублей,
- дело № А40-219380, в рамках которого руководство ООО «Бурнаковское» было привлечено к ответственности на сумму 933 млн рублей за несвоевременную подачу заявления о банкротстве.

[5] Здесь можно говорить и о ст. 159 УК РФ («Мошенничество»), и о ст. 160 УК РФ («Растрата»), и о ст. 201 УК РФ («Злоупотребление полномочиями») и еще о десятках статей. Случаи приводить не будем, так как кроме излишних опасений и даже страха они ничего не вызывают. А на просторах интернета найти их можно, но не обязательно нужно.

[6] Определение Верховного Суда РФ от 10.06.2019 № 309-ЭС18-14540 по делу № А50-19893/2016.

[7] См., например:
- дело № А40-14612/2017 о взыскании возмещения в размере 2 млн рублей,
- дело № А40-183768/2018 о взыскании возмещения в размере 2,8 млн рублей,
- взаимосвязанные дела № А40-334453/2019 и № А40-334460/2019 о взыскании возмещения в общем размере 800 млн рублей.

[8] См:
- Федеральный закон от 14.03.2022 № 55-ФЗ «О внесении изменений в ст. 6 и 7 Федерального закона “О внесении изменений в Федеральный закон "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" и отдельные законодательные акты Российской Федерации в части особенностей изменения условий кредитного договора, договора займа”» и ст. 21 Федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»,
- Информационное письмо Банка России от 20.05.2022 № ИН-018-53/71 «По вопросам исполнения и прекращения договоров перестрахования с учетом требований Федерального закона № 55-ФЗ».

[9] Пункт 2 ст. 196 ГК РФ.

В материале упоминаются: Компании, организации: Федеральная антимонопольная служба (ФАС России) 5862 Федеральная налоговая служба РФ (ФНС России) 327 Центральный банк Российской Федерации (Центробанк, Банк России, ЦБ РФ) 35475

Ваше мнение об этом материале:

— Ваше имя
— Ваш email
— Тема

Ваш отзыв (заполняется обязательно):

Укажите код на картинке слева:

Установите трансляцию заголовков прессы на своем сайте

 Подробнее »

Получить код для трансляции заголовков прессы »